Fotografieren in Zeiten der DSGVO – Große Panikmache unangebracht

Auf Wunsch zahlreicher Leseranfragen wollen auch wir zu der aktuellen und kommenden Problematik rund um Datenverarbeitung im Bereich der Fotografie und insbesondere zum Verhältnis vom KUG zur DSGVO ausführen.

Die Rechtslage ist im Moment äußerst unklar – und das Problem hierbei wie üblich: 3 Juristen, 5 Meinungen. Warum allerdings nun zahlreiche Juristen nahezu in Weltuntergangsstimmung das Ende der Fotografie heraufbeschwören, ist insbesondere in dieser Form nicht nachvollziehbar. Natürlich ist auch unsere nun folgende Meinung nicht in Stein gemeißelt. Nichts Genaues weiß man schließlich nicht. Aber mal aus unserer Sicht ein paar juristische Worte zur aktuellen Situation um vielleicht auch der Panikmache einiger Kollegen ein wenig Einhalt zu gewähren.

Alte Rechtslage: KUG geht dem BDSG regelmäßig vor

Kommt es im Einzelfall zur Frage der Anwendbarkeit von KUG und/oder BDSG, so gehen die Bestimmungen des KUG als spezialgesetzlicher Bildnisschutz regelmäßig vor. Dies ergibt sich nach allgemeiner Ansicht bereits aus dem alten § 1 Abs. 3 S. 1 BDSG, welcher die Subsidiarität des BDSG gegenüber spezielleren Gesetzen bestimmt hat.

Die §§ 22, 23 KUG regeln also im bekannten Grundsatz-Ausnahme-Verhältnis die Einwilligungspflicht für eine Veröffentlichung von Bildnissen, soweit nicht die Belange der abgebildeten Person hinter einem gesetzlich normierten Interesse des Nutzers zurückstehen müssen. Hiervon profitierten Privatpersonen ebenso wie professionelle Bildersteller und -verwerter.

Neue Rechtslage: DSGVO, BDSG-neu und KUG

Was passiert nun ab dem 25. Mai 2018? Die gesamte Diskussion in zahlreichen Publikationen dreht sich im Grunde um die Frage, ob das KUG als spezialgesetzliche Regelung der DSGVO und dem BDSG-neu noch vorgehe oder teilweise/vollständig verdrängt werde.

Soviel zur Theorie. In der Praxis stellt sich die Frage, was für Auswirkungen dieser Streit haben kann. Grundsätzlich vorwegnehmen wollen wir hier zunächst ohne Diskussion, dass u.a. das Anfertigen von Fotos, das Speichern und natürlich auch die Veröffentlichung dieser eine Verarbeitung personenbezogener Daten darstellen kann.

Keine Änderung bei Datennutzung im privaten oder familiären Bereich oder in Bezug auf Daten von Verstorbenen

Wir vertreten die Ansicht, dass bei Anfertigung und Nutzung von Fotografien im privaten Bereich weiterhin die „alte“ Rechtslage gilt. Also das KUG mit all seinen Facetten und Abwägungsschwierigkeiten im Einzelfall. Dies lässt sich bereits mit Art. 2 Abs. 2 lit. c DSGVO bzw. § 1 Abs. 1 S. 2 BDSG-neu begründen. Die DSGVO findet demnach keine Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten durch natürliche Personen zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten.

Eine hierzu weitergehende Erklärung findet sich in den Erwägungsgründen, genauer in ErwG. 18:

Diese Verordnung gilt nicht für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten, die von einer natürlichen Person zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten und somit ohne Bezug zu einer beruflichen oder wirtschaftlichen Tätigkeit vorgenommen wird. Als persönliche oder familiäre Tätigkeiten könnte auch das Führen eines Schriftverkehrs oder von Anschriftenverzeichnissen oder die Nutzung sozialer Netze und Online-Tätigkeiten im Rahmen solcher Tätigkeiten gelten.

Für die heutige Zeit wenig erstaunlich aber um so beispielhafter wird also ausdrücklich sogar die Veröffentlichung in sozialen Netzwerken vom Anwendungsbereich der DSGVO ausgeschlossen, solange dies ohne Bezug zur beruflichen oder wirtschaftlichen Tätigkeit geschieht. Dies ist eine äußerst weite Nutzungsmöglichkeit. Für private Schnappschüsse im Urlaub, auf der Straße oder zu Hause dürfte es also bei den alten Grundsatz-Ausnahme-Regelungen der §§ 22, 23 KUG bleiben.

Ähnlich deutlich soll die DSGVO nach ErwG. 27 nicht für die personenbezogenen Daten Verstorbener gelten. Da gibt es kaum mehr zu sagen. Hier gilt weiterhin das zu beachtende „postmortale Persönlichkeitsrecht“.

Mögliche Probleme bei gewerbsmäßiger Fotografie

Schwierigkeiten können sich also eher im gewerblichen / kommerziellen Bereich ergeben. Hier jedoch bereits: STOPP! Denn wie an anderer Stelle richtigerweise kurz zusammengefasst kann nach Art. 85 DSGVO der nationale Gesetzgeber Spezialregelung festlegen. Die Öffnungsklausel ist weit gefasst und lässt ausreichend Diskussionsspielraum zu.

Hier erinnert man sich auch an die Diskussion um die Cookie-Richtlinie und den Regelungen im TMG, wo nach Aussage des Gesetzgebers keine neuen Regelungen geschaffen werden mussten – sie waren schließlich schon da. Zwar wäre eine Klarstellung auch im Hinblick auf KUG vs. DSGVO bzw. BDSG-neu wünschenswert. Doch unserer und der Ansicht von Kollegen nach kann das KUG als eine solche Spezialregelung angesehen werden. Weitere Regelungen sind nicht zwingend notwendig.

Daher kann mit gutem Gewissen bereits hier ein Strich gezogen und vertreten werden: Auch bei gewerbsmäßiger Personenfotografie gelten weiterhin die §§ 22, 23 KUG. Allerdings gibt es hier die Problematik, dass die KUG nur die Veröffentlichung einer Fotografie betrifft, nicht die Erstellung des Fotos – wo streng genommen die DSGVO greifen müsste.

Für alle Theoretiker daher mal weiter.

Was wäre wenn die DSGVO das KUG verdrängt

Selbst wenn wir die DSGVO zur Anwendung kommen lassen wollen, stellt sich die Frage der konkreten Auswirkungen. Denn interessant wird es doch nur da, wo sich die Unterschiede in der Praxis ergeben. Viele stürzen sich nun direkt auf die Einwilligungspflicht. Das ist aber bereits fatal. Um dies darzustellen wollen wir hier schrittweise vorgehen: Gibt es 1. eine andere Rechtfertigungsmöglichkeit oder braucht der Fotograf 2. eine Einwilligung?

1. Rechtfertigungstatbestände nach Art. 6 DSGVO

Eine Erlaubnis zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten finden wir in Art. 6 DSGVO. Die Verarbeitung ist nur rechtmäßig, wenn eine Einwilligung erteilt wurde (dazu unten) oder mindestens eine der nachstehenden Bedingungen erfüllt ist:

a. […]

b. die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen;

c. die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt;

d. die Verarbeitung ist erforderlich, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person zu schützen;

e. die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde;

f. die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.

Weniger interessant sind b.-d. Für b. muss der Auftrag von der betroffenen Person selbst erfolgen. Dass dürfte also selbsterklärend sein. C. verlangt, dass der Auftraggeber rechtlich verpflichtet ist, Fotos anzufertigen. Hier wird es kaum zu kommen. Und lebenswichtige Interessen im Sinne von d. sind nach ErwG. 46 beispielsweise humanitäre Zwecke einschließlich der Überwachung von Epidemien und deren Ausbreitung oder in humanitären Notfällen insbesondere bei Naturkatastrophen oder vom Menschen verursachten Katastrophen.

Mit e. wird es interessanter, u.a. im Rahmen von Pressearbeiten. Ist es von öffentlichem Interesse, dass im Rahmen einer Berichterstattung Fotos angefertigt und veröffentlicht werden? Noch interessanter dann bei f., zum Beispiel bei Auftragsfotografien auch von öffentlichen Sportveranstaltungen oder bei privaten Feierlichkeiten. Denn ErwG. 47 sieht es beispielhaft als „berechtigtes Interesse“ des Verantwortlichen (= Auftraggebers) an, wenn eine maßgebliche und angemessene Beziehung zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen besteht, z. B. wenn die betroffene Person ein Kunde des Verantwortlichen ist oder in seinen Diensten steht.

Es muss natürlich im Einzelfall geprüft werden, ob eine betroffene Person zum Zeitpunkt der Erhebung der personenbezogenen Daten und angesichts der Umstände, unter denen sie erfolgt, vernünftigerweise absehen kann, dass möglicherweise eine Verarbeitung für diesen Zweck erfolgen wird. Aber kann man bei einem Besucher einer Sportveranstaltung, eines Geburtstages oder einer Hochzeit –  der ggfs. sogar auf die Aufnahmen hingewiesen wurde – nicht von einer solchen angemessenen Beziehung sprechen? Dies dürfte äußerst gut zu begründen sein.

Bei einer rein „privaten“ Nutzung stellt sich noch die Frage, ob der Anwendungsbereich der DSGVO überhaupt eröffnet ist. Schließlich lässt sich über viele Einzelheiten streiten. Als Beispiel hierfür: Ist der Fotograf ein Freund z.B. des Geburtstagskindes („Ausübung persönlicher Tätigkeiten“, ErwG. 18) oder ein engagierter Fotograf mit Entgeltzahlung?

Das berechtigte Interesse aus Art. 6 DSGVO lässt zusammengefasst einen ähnlichen oder gar weiteren Spielraum zu, als die Abwägung des Veröffentlichungsinteresses vs. Persönlichkeitsrechts im Rahmen von §§ 22, 23 KUG.

2. Einwilligungs- und Widerrufsproblematik

Kann ein Fotograf aber tatsächlich einmal keine andere Rechtfertigung vorweisen, bleibt schlussendlich die Einwilligung. Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit a DSGVO ist eine Aufnahme erlaubt, wenn die betroffene Person ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben hat.

Mit der DSGVO kommt die grundsätzliche Möglichkeit, Einwilligungen mündlich oder durch eine andere, nach ErwG. 32 „unmissverständliche“, Handlung abgeben zu können. Stillschweigen soll keine Einwilligung darstellen. Die einwilligende Person muss wie seit jeher insb. über Zweck und Umfang aufgeklärt sein, um die Einwilligung überhaupt bezogen auf die Verarbeitung abgeben zu können. Blanko- oder Generalweinwilligungsmöglichkeiten gab und gibt es entgegen einer weitläufigen Irrmeinung nicht. Grundsätzlich also alles wie bisher, mit dem „Hinkebein“ der Nachweisbarkeit. Der Fotograf muss im Zweifel nachweisen können, dass die abgebildete Person die informierte Einwilligung erteilt hat.

Auf die Anwendung von DSGVO vor KUG kommt es bei der Frage nach einer Widerrufsmöglichkeit sowie der Aufklärungspflicht hierüber an. Denn nach Art. 7 Abs. 3 DSGVO hat die betroffene Person das Recht, ihre Einwilligung jederzeit und ohne Angabe von Gründen zu widerrufen. Sie ist hierüber in Kenntnis zu setzen. Diese Möglichkeit schafft tatsächlich gewisse Unsicherheiten. Sollte also in seltenen Ausnahmefällen die (schriftliche) Einwilligung notwendig werden, dürfte anwaltlicher Rat angebracht sein. Hier muss wirtschaftlich wie rechtlich beraten und das weitere Vorgehen bestimmt werden. Hier kommt es u.a. auf geeignete Verträge an, um diese Unsicherheiten abzufangen.

Klarstellung: Fotografieren von Veranstaltungen

Da insbesondere im Bereich der Eventfotografie zahlreiche Nachfragen kommen, hierzu ganz kurz:

Egal ob nach KUG oder DSGVO: bei Veröffentlichung der Bilder muss bei fehlender Einwilligung eine Ausnahme nach § 23 Abs. 1 KUG oder eine Rechtfertigungsmöglichkeit nach Art. 6 DSGVO (wie z.B. ein berechtigtes Interesse) vorliegen. Es dürfte daher weder angebracht noch notwendig sein, jedem Gast oder Teilnehmer eine schriftliche Einwilligungserklärung unter die Nase zu halten, nur um fotografieren zu dürfen. Das stellt schon organisatorisch vor erhebliche Schwierigkeiten und wäre mit der unnötigen zusätzlichen Erfassung Daten der Bwesucher verbunden, was auch nicht im Sinne des Datenschutzes ist, Art. 11 DSGVO. Ein Konzertbesucher ist daher bereits wie ein Kunde des Veranstalters zu behandeln und damit kann bei erfolgtem Hinweis auf die Fotoaufnahmen sowie ggfs. auf die Rechte der betroffenen Person (Art. 13 DSGVO) regelmäßig ein berechtigtes Interesse begründet sein.

Es ist und war jedoch seit jeher auch nach dem KUG nicht erlaubt, Personenbilder „einfach so“ z.B. im Internet zu veröffentlichen. Daran ändert auch der aktuelle Streit DSGVO vs. KUG nichts. Wo es bisher erlaubt war, dürfte es auch weiterhin erlaubt bleiben und wo früher Unsicherheiten bestanden, bestehen diese auch weiterhin. Nach der DSGVO ergeben sich „nur“ die erweiterten Informationspflichten.

Schriftliche Einwilligung im Arbeitsverhältnis bleibt Pflicht

Aufgrund der besonderen Bedeutung des Rechts der Arbeitnehmer, auch im Arbeitsverhältnis ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausüben zu dürfen, muss im Arbeitsverhältnis die Einwilligung der Arbeitnehmer der Schriftform erfolgen (BAG, Urteil v. 19. Februar 2015 – 8 AZR 1011/13).

Diese Problematik der „Freiwilligkeit“ wird sich auch mit der DSGVO nicht ändern. Denn bei der Beurteilung der Freiwilligkeit ist insb. die Abhängigkeit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Es gilt auch in Zukunft bei Bildnisnutzungen im Arbeitsverhältnis die Ermächtigungsgrundlagen (gesetzlich, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) zu prüfen und bei fehlender Rechtfertigungsmöglichkeit die schriftliche Einwilligung einholen (§ 26 Abs. 2 S. 3 BDSG-neu).

Nicht vergessen: Kunstfreiheit

Das BVerfG (Urteil v. 08.02.2018 – 1 BvR 2112/15) hat bei Abwägung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht bereits festgestellt, dass die Straßenfotografie Kunst sein und dies nicht pauschal vernachlässigt werden könne. Auch hier kann also eine Berechtigung bestehen. Allerdings ist dies eine Bewertung des Einzelfalls, die nur in Ausnahmefällen herangezogen werden sollte.

Fazit: Mit der DSGVO lebt es sich auch als Fotograf besser als die Panikmache suggeriert

Diese „Wall of Text“ ist ein kleiner Einblick in unsere tägliche Beratungspraxis von Fotografen und Agenturen. Es ist nicht zu leugnen, dass ohne eine Klarstellung durch den Gesetzgeber oder die Rechtsprechung gewisse Rechtsunsicherheiten bestehen. Diese rechtfertigen jedoch kaum, die Kamera aus der Hand zu legen oder Bildverwertungen einzustellen.

Sich also mit der Thematik auseinander zu setzen und die Vorgaben zu kennen ist das eine, der Panikmache im Netz zu verfallen das andere. Selbst wenn die DSGVO dem KUG vorgehen sollte, besteht nach unserer Ansicht ein ausreichend großer Spielraum für eine auch gewerblich rechtmäßige Personenfotografie.

Jetzt muss man sich „nur“ noch mit den Themen Verarbeitungsverzeichnis, Auftragsverarbeitungsvertrag und Datenschutzerklärung auf der Homepage auseinandersetzen – und schon kann man wesentlich gelassener dem 25. Mai 2018 entgegensehen. Im Zweifel sollte man hierzu den versierten Anwalt seines Vertrauens befragen, um praxisnah und lösungsorientiert die möglichen Probleme in den Griff zu bekommen.

Als Leseempfehlung noch der Hinweis der LDA Brandenburg.

(Bild: © John Smith – Fotolia.com)