OLG Hamm: Unterlassungs- und Erstattungsanspruch einer Zahnärztin an Zahn-Fotos

OLG  Hamm

Urteil

Aktenzeichen: 4 U 208/10

Verkündet am: 07.06.2011

Gründe

A.

Die Klägerin ist Zahnärztin. In ihrer Dissertation aus dem Jahre 1987 zum Thema „Die Auswirkungen von Pulverstrahlgeräten zur Zahnreinigung auf die Oberfläche von Zahnschmelz und Gingiva, eine klinisch-experimentelle Untersuchung am Beispiel des Pulverstrahlgerätes Air-Flow der Firma F, die sie während einer Anstellung als wissenschaftliche Mitarbeiterin in der Zahnmedizinischen Klinik der RWTH B erstellte, finden sich (auf Seite 58) die folgenden Fotografien, die den Zustand von Zähnen vor und nach einer Zahnreinigung zeigen:

Die Fotografien fanden anschließend auch Verwendung in Verkaufsprospekten der Firma T GmbH (im Folgenden nur noch: Fa T), die für Zahnreinigungen u.a. das untersuchte Pulverstrahlgerät „Air-Flow“ vertreibt. Die Klägerin wurde dort zumindest bis zum Jahr 1999 als Urheberin dieser Aufnahmen benannt („Fotos M.K. C-I“).

Der Beklagte ist ebenfalls Zahnarzt und betreibt unter der Domain „Internetadresse“ eine Webseite, auf der auch diese beiden Fotografien genutzt wurden, um für eine professionelle Zahnreinigung zu werben. Seine Internetseiten wurden erstellt und betreut von der Fa. N GmbH (im Folgenden nur: Fa. E), die von einer Vielzahl von Zahnärzten entsprechend beauftragt war und diese Fotos entsprechend eingestellt hatte. Zahlreiche andere Zahnärzte hatten die streitgegenständlichen Lichtbilder so ebenfalls auf ihren Internetseiten.

Auf eine Abmahnung der Klägerin vom 21.10.2009 gab der Beklagte hinsichtlich der Nutzung der Bilder eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, erteilte jedoch keine Auskunft über den Umfang der Nutzung der Bilder und erkannte auch geltend gemachte Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht an.

Neben dem Beklagten mahnte die Klägerin mehr als 100 Zahnärzte wegen der Verwendung der Bilder auf ihren Homepages mit im Wesentlichen gleichlautenden Abmahnschreiben ab.

Die Klägerin hat geltend gemacht, sie sei Urheberin der beiden im Urteilstenor genannten Fotografien. Sie habe diese im Vorfeld ihrer Dissertation persönlich angefertigt. Das gezeigte Gebiss habe einer Patientin I gehört. Diese könne sich ihrerseits noch recht gut daran erinnern, dass sie zeitaufwendig und umständlich und allein von ihr, der Klägerin, gemacht worden seien. Aufgrund des Urhebervermerks in den Prospekten der Firma T streite für ihre Urheberschaft an den Aufnahmen überdies die Vermutungsregel des § 10 UrhG. Der Beklagte sei nach §§ 97, 72 UrhG zum Schadensersatz verpflichtet, den sie indes nicht ohne konkrete Angaben zu Umfang und Dauer der widerrechtlichen Verwendung ihrer Fotografien beziffern könne.

Die Klägerin hat – nach teilweiser übereinstimmender Erledigung in Bezug auf andere Werbemedien (s. Prot. v. 27.09.2010) – beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang er die beiden nachfolgenden Lichtbildaufnahmen

nach Art und Verbreitungsgrad verwendet hat, insbesondere unter Angabe, wie lange sie zu Werbezwecken im Internet genutzt wurden; 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr Schadensersatz, der sich anhand der Auskunft Ziffer 1 ergibt, zu zahlen; 3. den Beklagten zu verurteilen, ihr vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 661,16 € zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat gemeint, die Rechte an den fraglichen Fotografien stünden nach § 43 UrhG selbst dann der RWTH B zu, wenn sie von der Klägerin selbst gefertigt worden seien. Zum normalen Tätigkeitsbereich der an einer Hochschule beschäftigten Zahnärzte gehöre gerade auch die bildliche Dokumentation ihrer Arbeit. Ihn, den Beklagten, treffe an einer etwaigen Urheberrechtsverletzung aber auch kein Verschulden. Er habe seine Internetseite von einem hierauf spezialisierten Unternehmen erstellen lassen und sich deshalb darauf verlassen dürfen, dass dadurch keine Rechte Dritter verletzt würden. Die Art und Weise, wie die Klägerin ihre vermeintlichen Rechte verteidige, erfülle alsdann alle Voraussetzungen einer rechtswidrigen Massenabmahnung. Ihre Prozessbevollmächtigten hätten den vielfältigen Abmahnschreiben keine Originalvollmacht beigefügt und für eine Vielzahl von Abmahnungen gleichlautende Aktenzeichen verwendet. Für ihre gleichlautenden Abmahnschreiben hätten sie zudem einen einzigen Standardtext benutzt. Zusammen mit der unnötigen Einschaltung eines Rechtsanwaltes für die über 100 Abmahnungen habe die Klägerin ein ausschließliches Kostenbelastungsinteresse deutlich gemacht, wobei sie auch vollkommenden überhöhte Lizenzforderungen gestellt habe.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, wobei es nur in Bezug auf den Antrag zu 3) auf Freistellung statt auf Zahlung erkannt hat. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf die Erteilung der begehrten Auskunft aus den §§ 101, 97 I, 72 UrhG, 242 BGB. Der Beklagte habe widerrechtlich die an den beiden Fotografien bestehenden Rechte der Klägerin verletzt. Die beiden im Urteilstenor bezeichneten Aufnahmen unterfielen als Lichtbilder jedenfalls dem Leistungsschutzrecht des § 72 UrhG. Dieses Leistungsschutzrecht bestehe hier auch zu Gunsten der Klägerin. Sie sei in den veröffentlichen Vervielfältigungsstücken ihrer Dissertation als Lichtbildnerin bzw. Schöpferin der Fotografien bezeichnet, so dass insoweit für ihren Vortrag die Vermutung des § 10 I UrhG streite. Es sei deshalb Sache des Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass die Klägerin gleichwohl nicht Rechteinhaberin sei. Das aber sei nicht geschehen und folge auch nicht aus dem Hinweis des Beklagten auf die damalige Anstellung der Klägerin bei der RWTH B. Die Rechte an den Lichtbildern stünden nicht deshalb nach § 43 UrhG der RWTH B zu, weil die Klägerin dort als wissenschaftliche Mitarbeiterin angestellt gewesen sei, als sie ihre Dissertation gefertigt habe. Ein originärer Rechtserwerb der Universität komme nicht in Betracht. Diese hätte deshalb allenfalls Nutzungsrechte an den Bildern erwerben können, wobei das daran bestehende Urheberrecht der Klägerin jedoch unangetastet geblieben wäre. Für eine solche Übertragung von Nutzungsrechten und erst recht von ausschließlichen Nutzungsrechten, die allein ein Klagerecht der Klägerin als Lichtbildnerin möglicherweise ausgeschlossen hätten, fehle, so das Landgericht, „jeder Anhaltspunkt (vgl. das nach Einsicht in die Arbeitsverträge der Klägerin ergangene Urteil des OLG Zweibrücken vom 20.05.2010, 4 U 116/09 m.w.N.“).

Es sei nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Klägerin ihre Auskunfts- und Schadensersatzansprüche durchsetze. Dies würde voraussetzen, dass der Anspruchsberechtigte überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolge und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv seiner Rechtsdurchsetzung erschienen. An diesen Voraussetzungen fehle es. Die Klägerin gehe gegen den Beklagten aufgrund einer nicht nur geringfügigen Verletzung ihrer Urheberrechte vor. Sie verfolge damit legitime und gesetzlich geschützte Interessen, was selbst dann nicht rechtsmissbräuchlich sei, wenn sie dies gleichzeitig auch gegenüber einer Vielzahl anderer Zahnärzte tue bzw. getan habe. Für eine unzulässige Massenabmahnung, die das Rechtsschutzbedürfnis entfallen ließe, fehlten damit tragfähige Hinweise, zumal ihre Prozessbevollmächtigten weder nach einem überhöhten Gegenstandswert noch nach einem erhöhten Gebührenrahmen abrechneten und auch nicht in erster Linie auf Zahlung der Kosten drängten. Aufgrund der großen Zahl der zu verfolgenden Rechtsverletzungen habe die Klägerin zudem die Einschaltung eines Rechtsanwaltes für erforderlich ansehen dürfen. Die Verfolgung von Urheberverstößen gehöre nicht zu den originären Aufgaben einer Zahnärztin, so dass es ihr nicht zuzumuten sei, eigene Mitarbeiter mit Abmahnungen zu betrauen, nur um den Verletzern die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes zu ersparen.

Die Klägerin habe gegen den Beklagten ferner dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 97 I 1 UrhG. Der Beklagte habe fahrlässig und damit schuldhaft in bestehende Leistungsschutzrechte der Klägerin eingegriffen. Die Sorgfaltsanforderungen im Urheberrecht seien hoch, so dass der Handelnde alle ihm zumutbaren Maßnahmen ergreifen müsse, um die Rechtmäßigkeit seines Handelns festzustellen. Wer also einen fremden urheberrechtlich geschützten Gegenstand nutzen wolle, müsse sich über den Bestand des Schutzes wie auch über den Umfang seiner Nutzungsberechtigung Gewissheit verschaffen. Insoweit bestehe eine Prüfungs- und Erkundigungspflicht. Da ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten im Urheberrecht ausscheide, schließe dies die Überprüfung der Rechtekette mit ein, von dem der Lizenzgeber seine behauptete Rechtsposition ableite. Auf die bloße Zusicherung des Lizenzgebers könne der Lizenznehmer dabei nicht vertrauen. Diesen Anforderungen habe der Beklagte nicht genügt. Er habe sich vielmehr, was nicht ausgereicht habe, ohne eigene Prüfung auf ein vermeintliches Nutzungsrecht verlassen, das er von dem Unternehmen abgeleitet habe, welches er mit der Erstellung eines Internetauftritts beauftragt habe. Tatsächlich aber hätte der Beklagte nicht ohne weiteres von einem ausschließlichen Nutzungsrecht seines Auftragnehmers ausgehen dürfen, sondern insoweit eigene Nachforschungen anstellen müssen.

Infolgedessen sei der Beklagte der Klägerin auch zur Erstattung der für die vorgerichtliche Abmahnung entstandenen Anwaltskosten verpflichtet. Da aber nicht festzustellen sei, dass die Klägerin die Kosten für die außergerichtliche Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten bereits beglichen habe, könne nur die Freistellung von dieser Verbindlichkeit (§ 257 BGB) verlangt werden.

Der Beklagte wehrt sich hiergegen mit seiner Berufung. Er meint, das Landgericht habe die Voraussetzungen und den Umfang der Beweiserleichterung des § 10 I UrhG unzutreffend bestimmt. Es habe insbesondere außer Acht gelassen, dass der Urheber, der sich hierauf berufen wolle, das Erscheinen seines Werkes beweisen müsse, wobei § 6 II UrhG das Erscheinen an die Zustimmung des Berechtigten knüpfe. Dies sei vorliegend nicht geschehen. Soweit das Landgericht die Auffassung äußere, ein Erwerb der Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Fotografien durch die RWTH B käme nicht in Betracht, erfolge dies unter Verletzung rechtlichen Gehörs. Das Landgericht habe sich zur Begründung auf das Urteil des OLG Zweibrücken vom 20.05.2010 berufen, obwohl er, der Beklagte, in keiner Weise am dortigen Verfahren beteiligt gewesen sei, die Arbeitsverträge mit der RWTH nicht habe einsehen und nicht hierzu habe Stellung nehmen können. Fernerhin sei es rechtsmissbräuchlich, dass die Klägerin ihre Unterlassungsansprüche in jedem Einzelfall der von ihr ausgesprochenen, insgesamt mehr als 100 identischen Abmahnungen durch Rechtsanwälte habe geltend machen lassen, die stets die identische Verwendung der beiden streitgegenständlichen Fotografien auf Internetseiten der Abgemahnten zum Gegenstand habe. Nahezu alle Angeschriebenen hätten sich unverzüglich und strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet oder etwa erlassene einstweilige Verfügungen sofort als abschließend und endgültig anerkannt. Die Klägerin habe sich nicht für jeden Einzelfall des Beistandes ihrer Anwälte bedienen dürfen. Es hätte von ihr verlangt werden können, dass sie, nachdem ihre ersten Abmahnungen Erfolg gebracht hätten, die weiteren Abmahnungen mit entsprechendem Standardschreiben selbst auszusprechen oder es bei einem einfachen Hinweis zu belassen. Die konkreten Umstände hätten es mit Blick auf diejenigen Betroffenen, die wie er von der Fa. E betreut worden seien, unnötig gemacht, in jedem Einzelfall Rechtsanwälte mit der Aussprache einer förmlichen Abmahnung zu betreuen. Mit der Auffassung, er habe zumindest fahrlässig und schuldhaft gehandelt, befinde sich das Landgericht zwar im Einklang mit der gängigen Rechtsprechungsmeinung, nach der der Verwerter die Kette der einzelnen Rechtsübertragungen vollständig überprüfen müsse. Die fragliche Rechtsprechung stamme jedoch aus einer Zeit, zu der von einem funktionierenden Internet, wie es heute allgegenwärtig sei, noch nicht die Rede gewesen sei. Es würden den Verwendern von möglicherweise urheberrechtlich geschützten Werken Erkundigungs- und Prüfpflichten auferlegt, die weit über dasjenige Maß hinausgingen, das den angesprochenen Urteilen seinerzeit zugrunde gelegen habe. Ein durchschnittlicher Internetauftritt, wie der des Beklagten, umfasse heutzutage üblicherweise einige Dutzend, oftmals sogar wesentlich mehr Fotografien, Abbildungen, sog. Flash-Animationen etc., die allesamt urheberrechtlich relevant sein könnten. Faktisch heiße das, dass der Betreiber einer Internetseite, um der urheberrechtlichen Haftung zu entgehen, in einer Vielzahl von Fällen Überprüfungen vornehmen müsse, die er selber gar nicht leisten könne, sondern für die er sich anwaltlicher Hilfe bedienen müsse. Was so bei einzelnen urheberrechtlich geschützten Werken noch möglich und zumutbar erscheine, werde bei einer Internetseite mit u.U. vielen hundert verschiedenen potentiell urheberrechtsfähigen Werken sowohl aus zeitlichen als auch finanziellen Gründen schlicht unzumutbar. Er, der Beklagte, habe sich im vorliegenden Fall an ein renommiertes und seit vielen Jahren auf dem entsprechenden Spezialgebiet der Erstellung von Internetauftritten von Zahnärzten und Kieferorthopäden tätiges Unternehmen, nämlich die Fa. E , gewandt. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass dieses Unternehmen seine Webseite frei von Rechten Dritter erstellen würde. Mit der Auswahl eines vertrauenswürdigen, etablierten Unternehmens habe er den an ihn zu stellenden Sorgfaltspflichten genügt, wobei in diesem Zusammenhang auch auf die Wertung des § 831 BGB und die dortige Exkulpationsmöglichkeit zu verweisen sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die streitgegenständliche Dissertation der Klägerin ist im Senatstermin in Augenschein genommen worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin kann von ihm im Hinblick auf die Nutzung der beiden streitgegenständlichen Lichtbildaufnahmen Auskunftserteilung, Schadensersatzfeststellung und Freistellung von den Abmahnkosten in Höhe von 661,16 € verlangen.

I.

Die geltend gemachten Ansprüche bestehen nach §§ 97 I, 101 I, 72 UrhG; § 242 BGB (bzgl. Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung) und § 97 a I UrhG (Freistellung von den Abmahnkosten). Dass ein Einverständnis der Klägerin vorlag mit der Nutzung der Lichtbilder auch für Werbezwecke durch die Fa. E und zahllose Zahnärzte, behauptet der Beklagte selbst nicht. Soweit die Fa. T, dabei auch nicht näher konkretisiert, in dem Verfahren der Klägerin gegen diese (LG Frankenthal 6 O 305/08 = OLG Zweibrücken 4 U 116/08) ein Einverständnis zur Nutzung behauptet hatte, könnte sich dieses auch allenfalls auf eine Werbung durch die Fa. T beziehen und nicht auf eine „Weiterreichung“ der Bilder an diverse weitere Nutzer.

1.

Die beiden streitgegenständlichen Fotos unterfallen als Lichtbilder zunächst, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, dem Leistungsschutzrecht der §§ 72, 15 ff. UrhG. Die Berufung stellt dies auch nicht in Frage.

2.

Das aus § 72 UrhG folgende Leistungsschutzrecht besteht zugunsten der Klägerin. Einerseits ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Aufnahmen gefertigt hat und Urheberin in Bezug hierauf ist. Andererseits handelt es dabei nicht um Pflichtwerke, die die Klägerin im Rahmen ihres vertraglichen Verhältnisses zur RWTH B erstellt hat, so dass anzunehmen wäre, dass die Rechte insoweit nach Maßgabe des § 43 UrhG dem damaligen Arbeitgeber zustehen würden.

a) aa)

In der Dissertation der Klägerin sind die streitgegenständlichen Fotos auf S. 58 als Abb. 18b und Abb. 18b abgebildet. In der Dissertation werden die Einflüsse des sog. Air-Flow-Gerätes auf die Zahnsubstanz und das Zahnfleisch überprüft, wobei hiermit insgesamt etwa 180 Patienten behandelt wurden. Verfasserin der Dissertation ist allein die Klägerin. Für ihre Urheberschaft spricht insofern die Vermutung des § 10 I UWG. Andere Urheber für die hier fraglichen Fotos gehen hieraus nicht hervor. Lediglich in Bezug auf die gezeigten Raster-Elektronen-Mikroskopischen Aufnahmen findet sich in der Danksagung (S. 120) ein Hinweis auf die Hilfe bestimmter anderer Personen.

Nach der genannten Regelung wird die Urheberschaft desjenigen vermutet, der auf den Vervielfältigungsstücken eines erschienen Werkes der bildenden Künste in der üblichen Weise als Urheber bezeichnet ist. Soweit diese (widerlegliche) Vermutung reicht, braucht der Urheber seine Urheberschaft nicht zu beweisen. Vielmehr muss derjenige, der die Urheberschaft bestreiten will, ihr Nichtbestehen beweisen. Kraft Verweisung gilt die Vermutung auch zugunsten von Leistungsschutzberechtigten (Schricker-Loewenheim, UrhG, 4. Aufl. 2010, § 10 Rn. 1).

Im Hinblick auf diese Vermutungswirkung ist vorliegend zu beachten, dass die Fotos die Aufgabe hatten, eine im Rahmen einer Dissertation der Klägerin getätigte Aussage zu belegen. Sie sind insofern integraler Bestandteil der Dissertation, wovon sich der Senat in der mündlichen Verhandlung selbst überzeugt hat. Die Fotos selbst mit ihrer „vorher-nachher-Sicht“ spiegeln genau das Thema der Dissertation, in der es um die Wirkung des „Air-Flow-Gerätes“ geht, wider. Die Dissertation stellt unter Einbeziehung auch der Aufnahmen eine eigene wissenschaftliche Leistung der Klägerin dar. Es ist insofern zu vermuten, dass die Fotos auch von der Klägerin selbst stammen. Die Klägerin selbst ist auf den Vervielfältigungsstücken ihres Werkes genannt.

Entscheidend kommt hinzu, dass gerade auch die T, die die in der Dissertation untersuchten Geräte vertreibt, die Klägerin auch auf ihren Vervielfältigungstücken ausdrücklich als Urheberin benannt hat, als sie die Fotos zur Dokumentation des Leistungserfolges der Geräte benutzte. Das allein reicht schon aus, um die Vermutungswirkung zu begründen.

Die richtlinienkonforme Auslegung des § 10 I UrhG gebietet es im Hinblick auf die EG-Durchsetzungsrichtlinie (Richtlinie 2004/48/EG v. 29.04.2004) nach zutreffender Ansicht zudem, die Anbringung des Namens in der üblichen Weise ausreichen zu lassen. Es genügt, dass der Name des Urhebers – wie hier – in üblicher Weise auf dem Werkstück angegeben ist (vgl. Schricker-Loewenheim, a.a.O., § 10 Rn. 7; Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. 2008, § 10 Rn. 6 a; Fromm/Nordemann, 10. Aufl. 2008, § 10 Rn. 15; Spindler/Weber, ZUM 2007, 257, 258; a.A. Wandtke/Bullinger-Thum, UrhG, 3. Aufl. 2009, § 10 Rn. 17). „Nicht erschienene“ Werke (nach § 6 II UrhG) auszunehmen, wie der Beklagte meint, ist nicht geboten.

bb)

So war es nun Sache des Beklagten, darzulegen und nachzuweisen, dass die Klägerin die Fotos nicht selbst gefertigt hat und insoweit nicht Rechteinhaberin ist. Die Klägerin ist in diesem Zuge jedenfalls ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen. Sie hat zu ihrer Rechtsinhaberschaft als Urheberin im Einzelnen vorgetragen und dafür auch Beweis angetreten. Diese Darstellung ist von Seiten des Beklagten auch unter Berücksichtigung der Erklärungen der Klägerin im Verfahren vor dem LG Frankenthal vom 05.05.2009 in der Sache 6 O 305/08 nicht ausgeräumt. Danach hatte die Klägerin seinerzeit erklärt, sie habe die Lichtbilder nicht selbst gefertigt. Diese seien von Freunden von ihr gefertigt worden. Das gelte aber nicht für alle Lichtbilder. Die Kameras seien von der Uni-Klinik zur Verfügung gestellt worden. Eine Angestellte des Klinikums habe, wenn sie Zeit gehabt hätte, die Fotos gemacht. Genau könne sie nicht mehr sagen, von wem welches Foto stamme. Insofern ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nunmehr nicht nur die fragliche Patientin I eruiert hat, sondern jedenfalls im vorliegenden Verfahren konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass diese Fotos doch von ihr, der Klägerin, gemacht worden seien. Sie selbst habe den Auslöser des Fotoapparates betätigt. Dies aber kann der Beklagte nicht allein unter Hinweis auf die früheren Erklärungen in einem anderen Verfahren bestreiten. Er räumt vorliegend gerade nicht die von der Klägerin vorgetragene Version aus und stellt vor allem auch nicht unter Beweis, dass diese tatsächlich nicht stimmt und die Fotos selbständig von bestimmter anderer Seite gefertigt worden sind. Die Bilder sind nach wie vor zunächst allein Gegenstand der Dissertation der Klägerin. Konkrete Anhaltspunkte für eine konkrete andere Rechtsinhaberschaft sind nicht ersichtlich und auch vom Beklagten nicht dargetan. Einer Beweisaufnahme allein zur etwaigen Bestätigung der gesetzlichen Vermutung durch eine Einvernahme der allein von der Klägerin benannten Zeugen I und Dr. I2 bedarf es insofern nicht.

Insofern kommt es für die vorliegende Entscheidung gerade auch nicht an auf die im Verfahren vor dem LG Frankenthal durchgeführte Beweisaufnahme vom 05.05.2009 und auf die bestätigende Entscheidung des OLG Zweibrücken vom 03.05.2010 an, wobei die dortigen Gerichte es nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen I und Dr. I2 als erwiesen ansahen, dass die Klägerin Lichtbildnerin der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Bilder war. Der Beklagte hat vielmehr die hier maßgebliche Vermutung schon im Rahmen seiner Darlegungslast nicht ausgeräumt. Einer Beweisaufnahme bedarf es mangels abweichenden konkreten Vortrags insoweit nicht. Es wird insofern keineswegs, wie im Senatstermin erörtert, unter Verletzung rechtlichen Gehörs eine vor einem anderen Gericht durchgeführte Beweisaufnahme in einem anderen Parteienverhältnis verwertet. Die gesetzliche Vermutung hat der Beklagte schlicht nicht widerlegt. Im Übrigen erscheint es dabei ohnehin fraglich, ob der Beklagte angesichts seiner Verpflichtung, sich über die Rechtekette zu unterrichten, nicht unabhängig davon hätte weiter dazu vortragen müssen, dass ihm ein Berechtigter die Rechte zur Nutzung eingeräumt hätte und wer das gewesen sein sollte. Er hat somit ebenfalls nicht vorgetragen, dass ein Berechtigter, von dem er seine Rechte ableitet, die Fotos selbst hergestellt hat oder ausschließlich hätte nutzen dürfen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 24. Juni 2008, Az. 4 U 25/08, S. 8), abgesehen auch davon, dass niemand in Sicht ist, der sich etwa ausschließlicher Nutzungsrechte an den Fotos berühmen würde.

b)

Alsdann kann nicht zugrunde gelegt werden, dass die Rechte an den Lichtbildern infolge des damaligen Anstellungsverhältnisses der Klägerin nach Maßgabe des § 43 UrhG der damaligen Arbeitgeberin der Klägerin, der RWTH B, zustanden. Zwar war die Klägerin dort als wissenschaftliche Mitarbeiterin tätig, als sie ihre Dissertation gefertigt hat. Zu beachten ist aber zum einen, dass es sich bei ihrer Dissertation einschließlich der integrierten Aufnahmen nicht um ein Pflichtwerk der Klägerin handelte. Dafür, dass die Aufnahmen zwecks allgemeiner Behandlung der betreffenden Patienten gefertigt worden sind, besteht kein Anhaltspunkt. Zum anderen konnte die Universität allenfalls Nutzungsrechte hieran erwerben, wobei die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmte, in welchem Umfang das der Fall wäre. Das Urheberrecht der Klägerin an den Bildern blieb unangetastet. Allenfalls wenn die Universität ein ausschließliches Nutzungsrecht (§ 31 I 2, III UrhG) erworben hätte, welches eine Nutzung der Klägerin selbst ausgeschlossen hätte, könnte erwogen werden, ob überhaupt noch ein Klagerecht der Klägerin als Lichtbildnerin besteht. Der Universität könnte außerdem ein Nutzungsrecht ohnehin nur für die Veröffentlichung eingeräumt worden sein, nicht aber für die wirtschaftliche Verwertung der Doktorarbeit. Entsprechend kommt es wiederum auch nicht auf die fraglichen Arbeitsverträge an, die im Verfahren gegen die Fa. T vorgelegen haben und die im Urteil des OLG Zweibrücken entsprechend angesprochen sind.

3.

Das für einen Schadensersatzanspruch und den vorbereitenden Auskunftsanspruch nötige Verschulden ist mit dem Landgericht zu bejahen, schon deshalb, weil der Beklagte sich nicht, geschweige denn mit gehöriger Sorgfalt, danach erkundigt hat, ob die Person, von der der er glaubte, Rechte herzuleiten (nämlich die Fa. E), selbst im Besitz solcher Verwertungsrechte war. Dies behauptet er selbst nicht.

Grundsätzlich werden im Urheberrecht ebenso wie im Wettbewerbsrecht an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt (BGH GRUR 2002, 248, 252 – Spiegel CD-Rom). Der Handelnde muss alle ihm zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um die Rechtmäßigkeit seines Handelns zu überprüfen (BGH GRUR 1988, 373 – Schallplattenimport III; Wandtke/Bullinger- v.Wolff, a.a.O., § 97 Rn. 52). Fahrlässig ist daher bereits das Nichteinholen näherer Informationen über die Rechtekette, die Grundlage einer Lizenzberechtigung des Verletzers sein soll (Dreier/Schulze, a.a.O., § 97 Rn 57; Senat, Urt. v. 24.06.2008, 4 U 43/08, S. 8). Ein gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten scheidet im Urheberrecht aus. Auf die bloße Zusicherung des Lizenzgebers kann der Lizenzgeber insofern nicht vertrauen (Dreier/Schulze, a.a.O.).

Soweit der Beklagte auf die Zuverlässigkeit der vertrauenswürdigen und etablierten Fa. E vertraut haben will, das sich auf die Erstellung von Internetauftritten für Zahnärzte und Kieferorthopäden spezialisiert hat, rechtfertigt dies eine Exkulpation insoweit nicht. Beim Verschulden gilt im Urheberrecht ein strenger Maßstab. An der Pflicht, sich mit gehöriger Sorgfalt danach zu erkundigen, ob die Person, von der sie glaubte, Rechte herleiten zu können, selbst im Besitz Verwertungsrechte war, ändert sich auch nichts, wenn es um Nutzungshandlungen geht, die wie hier im Internet erfolgt sind. Wer auf seinen Internetseiten im Rahmen von Werbung viele fremde Bilder veröffentlicht, muss auch entsprechend sorgfältig die Berechtigung hieran recherchieren. Für den Inhalt der Werbung bleibt der Werbende selbst verantwortlich. Er kann sich nicht auf ein spezialisiertes Unternehmen verlassen. Ein Sonderrecht betreffend die Internetwerbung kann nicht statuiert werden. Letztlich ist auch kein Unterschied zu erkennen zwischen dem Zahnarzt, der einem Gestalter seiner Internetwerbung vertraut, und einem Kollegen, der eine Werbeagentur mit der Gestaltung einer Werbebroschüre oder eines Flyers beauftragt. Für das Internet und eine Häufung aller möglichen Werk- und Bildnutzungen ist eine Ausnahmerechtsprechung nicht gerechtfertigt. Der gesetzliche Urheberschutz hat sich durch das neue Medium Internet nicht geändert, allenfalls das Maß der hiermit verbundenen Verstöße. Es ist zum Schutz der Urheber keineswegs angezeigt, nunmehr den Verletzter regelmäßig unter Hinweis auf ein fehlendes Auswahl- und Überwachungsverschulden von seiner Verantwortlichkeit für Verletzungen freizustellen. Überdies müsste, um den vom Beklagten aufgeworfenen Rechtsgedanken aufzugreifen, im Rahmen von § 831 BGB der Bestellte bei Ausübung der Verrichtung vom Willen des Geschäftsherrn abhängig, d.h. dessen Weisungen unterworfen sein. Selbständige Unternehmen, wie sie hier die Fa. E wäre, sind daher grundsätzlich keine Verrichtungsgehilfen, außer wenn sie ausnahmsweise im konkreten Fall weisungsunterworfen sind (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011, § 831 Rn. 5). Eine vergleichbare Situation und ein weisungsgebundenes Verhältnis liegen hier in diesem Sinne nicht vor. Die Verstoßfolgen bei Internetverstoßen mögen insofern im Verhältnis mit dem Webersteller geklärt werden. Der Urheber bleibt weiterhin schutzwürdig.

II.

Weiterhin vermag auch der Einwand des Beklagten nicht durchzugreifen, dass die Klägerin mit ihrer Abmahnung und der weiteren Verfolgung ihrer urheberrechtlichen Folgeansprüche i.S.v. §§ 242, 826 BGB rechtsmissbräuchlich handeln würde.

1.

Zunächst ist festzustellen, dass § 8 IV UWG als Norm zum Ausschluss missbräuchlicher Abmahnungen und Klagen im Urheberrecht weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar ist. Die Klagebefugnis des verletzten Urhebers ergibt sich anders als im Wettbewerbsrecht aus einem subjektiven Ausschließlichkeitsrecht. Sie wird nicht erst gesetzlich geregelt. Der Urheber wird anders als ein Wettbewerber in seinen ausschließlichen Rechten unmittelbar verletzt. Hiergegen darf er sich im Verletzungsfalle, also in einer deliktischen Situation, entsprechend wehren. Der Rechtsinhaber ist berechtigt, mehrere rechtlich selbständige Verletzter, die parallel inhaltsgleiche Verletzungshandlungen vornehmen, gesondert in Anspruch zu nehmen, ohne dass hierin bereits ein rechtsmissbräuchliches Verhalten gesehen werden könnte (Wandtke/ Bullinger- Kefferpütz, a.a.O, § 97 a Rn. 21). Der Senat hat in einem Markenrechtsfall gleichfalls entschieden, dass viele einzelne gesonderte Verstöße auch zwangsläufig viele Abmahnungen herausfordern würden (MMR 2001, 611, 612 – FTP-Explorer). Das schließt es aber nicht aus, dass sich ein außergerichtliches Vorgehen dann als rechtsmissbräuchlich erweisen kann, wenn bei einer solchen urheberrechtlichen Abmahnung ersichtlich ein Gebührenerzielungsinteresse oder ein Kostenbelastungsinteresse im Vordergrund steht, ohne dass dabei vernünftige und sachliche Erwägungen tragend sind (vgl. Senat, Urt. v. 22.09.2009, 4 U 77/09, m.w.N.; Wandtke/Bullinger-Kellerpütz, a.a.O., § 97 a Rn. 18: gefordert wird ein Verhalten, das nach den Umständen des Einzelfalls besonders rücksichtslos erscheint; abw. im Markenrecht etwa Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, vor §§ 14-19d Rn. 368). Dies ist angesichts der Ausschließlichkeit der Rechtsposition des Urhebers, der eine Verletzung eigener Rechte nicht hinnehmen muss, aber überaus eng zu sehen und muss auf seltene Ausnahmefälle beschränkt sein. Die Sanktion der Unbegründetheit aller Klagen im Falle der Annahme eines Rechtsmissbrauchs nach einer vermeintlich massenhaften Abmahnung würde den Urheber besonders hart treffen. Er verliert nicht nur die Klagebefugnis wie ein Mitbewerber in vergleichbaren Fällen, sondern würde materiellen Schaden erleiden. Selbst wenn man also im Urheberrecht den Einwand eines Rechtsmissbrauchs in Ausnahmefällen überhaupt zulässt, ist zusätzlich zu prüfen, ob ein solcher Ausnahmefall dann tatsächlich auch gegeben ist.

2.

Auf dieser Grundlage kann eine die Anspruchsberechtigung der Klägerin ausschließende Rechtsmissbräuchlichkeit zu Lasten des Beklagten als einen der Abgemahnten nicht angenommen werden.

Allgemein muss es dem verletzten Rechtsinhaber, wie auch der Beklagte einräumt, bei einer Vielzahl von Verletzungen gestattet sein, jede einzelne dieser Rechtsverletzungen aus der Welt zu schaffen. Insofern kann eine Missbräuchlichkeit nicht bereits aus dem Umstand hergeleitet werden, dass mehr als 100 Zahnärzte, die mit den streitgegenständlichen Bildern geworben haben, angegriffen und insoweit auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dies ist zunächst nur eine Folge der Vielzahl der Verletzungen. Auch das vom Beklagten angeführte Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.02.2001 (NJW 2002, 122, zum Markenrecht) hat materiell in Bezug auf die Erstattungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten die mangelnde Erforderlichkeit für die Einschaltung eines Rechtsanwalts für die Vielzahl gleichgelagerter Verstöße nicht allein aus der Anzahl der Abmahnungen hergeleitet, sondern die Entscheidung im Kern darauf gestützt, dass die dortige Beklagte aufgrund ihrer Erfahrung zu einer Abmahnung selbst im Stande gewesen wäre. Vorliegend ist die Klägerin aber Zahnärztin. Die Verfolgung von Urheberrechtsverstößen gehört keineswegs zu ihrem Tätigkeitsfeld. Auch ihre Mitarbeiter sind hierfür regelmäßig nicht geschult. Es ist ihr nicht zuzumuten, die Abmahnungen selbst auszubringen oder ihre Mitarbeiter hierfür einzusetzen, um so den zahlreichen Verletztern die Kosten der Inanspruchnahme eines Anwalts zu ersparen. Eine Rechtsmissbräuchlichkeit könnte so allenfalls aus dem „wie“ der Geltendmachung der hier fraglichen Urheberrechtsansprüche hergeleitet werden.

Insofern kann der Klägerin freilich auch nicht vorgeworfen werden, dass sie „massenhaft gleichgelagerte“ Abmahnungen durch einen Rechtsanwalt hat ausbringen lassen. Es stellt sich zwar die Frage, ob die Klägerin sich nicht etwa einen Musterbrief für ihre Abmahnungen hätte fertigen lassen können und müssen, um dann – mit entsprechenden identischen – Abmahnschreiben die einzelnen Verstöße zu verfolgen zu können (vgl. hierzu OLG Düsseldorf a.a.O. Rn. 6). Dafür mag sprechen, dass die Interessen der Abgemahnten Berücksichtigung fänden, nicht mit unnötigen und gegebenenfalls leicht vermeidbaren Kosten belastet zu werden. Allerdings handelte es sich vorliegend keineswegs nur um eine nur einfach gelagerte Sache, die die Klägerin dann selbst mit Hilfe eines vorherigen Musterschreibens gegen die zahlreichen Verletzter hätte abwickeln können. Denn es standen, wie auch der vorliegende Streit zeigt, diverse schwer zu beurteilende Rechts- und Verfahrensfragen zur Debatte. Es war der Klägerin, die juristischer Laie ist, nicht zumutbar, diese Abmahnungen auch im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Verantwortlichkeiten derFa. T, der Fa. E und der diversen betroffenen Zahnärzte dann allein durchzuführen. Es bestand zum Zeitpunkt der Abmahnung vom 21.10.2009 bereits Streit mit der Herstellerfirma T. Die Klägerin hatte diese mit Schreiben vom 07.12.2007 abgemahnt. Es bestand Streit über die Urheber- und Nutzungsrechte an den Fotos, gerade auch im Hinblick auf eine Nutzungseinräumung für die RWTH B, und über die Behandlung der Folgeansprüche, gerichtet auf Auskunftserteilung und Schadensersatz. Dafür ist Verschulden erforderlich. Es war wiederum auch damit zu rechnen, dass die betroffenen Zahnärzte sich auf mangelndes Verschulden berufen und mitunter auf die Verantwortlichkeit der Fa. E verweisen könnten und würden. Aus der Sicht ex ante konnte nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die meisten der Abgemahnten insgesamt unterwerfen würden.

Die Klägerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie sich zunächst allein an die Vertreiberfirma T oder die Marketingfirma E hätte wenden und so die Quelle der Verstöße hätte unterbinden müssen. Die Klägerin ist bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen durch jeden einzeln Werbenden verletzt, so dass die Unterlassungs- und Folgeansprüche nebeneinander bestehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits seit längerem mit der Fa. T, die das fragliche Gerät „Air-Flow“ zur Zahnreinigung vertreibt, über diese Fragen vor dem LG Frankenthal gestritten hat. Die Klägerin musste nun nicht weiter dulden, dass die fraglichen Fotografien weit verstreut in den Internetauftritten einer Vielzahl von Zahnärzten nun möglicherweise verbleiben, bis eine Klärung durch die Instanzen in anderen Rechtsverhältnissen erfolgt ist.

Es erscheint auch durchaus sachgerecht, dass der Verletzte sich gerade in parallel gelagerten Fällen desselben Anwalts und gleich lautender Abmahnschreiben bedient. Auch der Umstand, dass nur zwei unterschiedliche Aktenzeichen bei den Prozessvertretern der Klägerin verwandt worden sind und dass den Abmahnungen keine Originalvollmacht beigefügt war, indiziert keine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung durch die Klägerin. Dass Vollmachten nicht vorlagen, behauptet selbst der Beklagte nicht. In Bezug auf die unterschiedlichen Kosten, die teils in Höhe von 650,- € und teils in Höhe von 750,- € errechnet waren, mag es zutreffen, dass es hier eine gewisse Unstimmigkeit gab. Die Diskrepanz zu den berechtigten 661,16 € ist indes keinesfalls so groß, dass hieraus auf eine Motivation geschlossen werden könnte, dass nur Kosten produziert werden und die Gegner geschädigt werden sollten. Dass abgerechnet worden ist nach einem überhöhten Gegenstandswert oder nach einem erhöhten Gebührenrahmen, ist nicht feststellbar. Ferner mögen die zur gütlichen Beilegung geforderten Schadensersatzsummen von 1.075,- € bis später (anwachsend) 1.750,- € zwar für jeden Einzelfall und in der Addition für alle Verletzungsfälle recht hoch erscheinen; auch mag es fraglich sein, ob der zugrunde gelegte Tarif VG-Bild auf die vorliegenden Fallgestaltungen überhaupt anwendbar ist, zumal es sich bei der Klägerin nicht um eine hauptberufliche Fotografin, sondern um eine Zahnärztin handelt. Dies sind aber Fragen des Höhenverfahrens, die die grundsätzliche Sachbefugnis der Klägerin nicht berühren. Alsdann mag die Fa. T (unter der Bedingung, dass die Klägerin sich dann verpflichten müsste, keine weiteren Maßnahmen gegen Zahnärzte zu ergreifen) vergleichsweise auch ein Angebot zur Zahlung von (weiteren) 30.000,- € unterbreitet haben. Dass dieses Angebot nun derart günstig war, dass die Klägerin es hätte annehmen müssen, um dem Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs zu entgehen, kann und muss auch angesichts der Vielzahl der Verstöße und mangelnder Auskunft über den Umfang der Verstöße schlussendlich nicht beantwortet werden. Jedenfalls kann hieraus insgesamt noch nicht der Schluss gezogen werden, es hätten bei der Rechtsverfolgung auch konkret gegenüber dem Beklagten völlig sachfremde Motive überwogen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 97 I ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, § 543 I ZPO. Im Hinblick auf die Frage eines Rechtsmissbrauchs wird bereits mit dem Beklagten davon ausgegangen, dass ein solcher auch im Urheberrecht, wenn auch nur in Ausnahmefällen, angenommen werden kann. Die tatsächliche Beurteilung im Einzelfall rechtfertigt eine Zulassung dann nicht mehr. Der Verschuldensmaßstab ist geklärt. Eine grundsätzliche Klärung der Verschuldensfrage in Fällen von Verstößen im Rahmen von Internetauftritten, in denen ein Verletzter das seine Internetseiten erstellende Unternehmen sorgfältig und gewissenhaft ausgewählt hat, ist nicht erforderlich. Für eine Exkulpationsmöglichkeit entsprechend § 831 BGB ist nach dem Gesetz kein Raum. Eine Divergenz der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung ist insoweit nicht festzustellen.